《保障中小企业款项支付条例》违者追责!9月1日起施行

2020-08-25


司法解释应运而生 确认垫资合同有效


随着国内外建筑市场竞争日趋加剧,同时建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面,造成建筑企业垫资施工成为建筑市场的普遍现象。建筑企业能否垫资施工,已经成为能否获得工程项目的关键。


对此,北京律师肖东平认为,第一,垫资是当事人的自愿行为。工程垫资实际上是承发包双方在承认现实的基础上,确定合作对象的一种方式。第二,所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设。如果垫付的资金不是用于工程建设本身,其性质就不是工程垫资,而是企业之间的借贷关系。第三,垫资是一种业务承揽的手段。但对于部分施工单位而言,垫资是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有利条件。第四,垫资是履行合同的一种方式。施工单位履行合同的过程,就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品,向发包人交付合格的建设工程的过程,工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支,也可由施工单位垫付。


1999年10月1日实施的合同法第四十四条明确规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。随后,最高法在1999年12月1日通过的《关于适用若干问题的解释(一)》中明确规定:“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”


在这一阶段,对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷的处理,出现了两种观点。而这一阶段人民法院审理类似案件的主要观点,从昆明官房建筑经营公司(以下简称官房公司)与昆明柏联房地产开发有限公司(以下简称柏联公司)的建筑工程施工合同纠纷案件中得到了充分反映。


1996年12月,官房公司与柏联公司签订了一份《工程协议书》。双方约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程,其中协议第四条第二款约定,“本工程柏联公司要求官房公司全过程垫资施工,施工过程中发生的所有贷款利息由官房公司承担”。一天以后,双方又签订了《建设工程施工合同》,除了将工程每平方米造价改为500元,以及未约定垫资外,其余主要条款均与协议基本一致。


昆明中院经调查认为,官房公司与柏联公司虽然分别签订了《工程协议书》和《建设工程施工合同》,但双方实际履行的是《工程协议书》。由于双方在《工程协议书》中有约定官房公司垫资施工的条款,违反了《通知》,法院据此判定双方执行的《工程协议书》为无效协议。


一审判决下达后,官房公司不服并上诉至云南省高级人民法院。云南高院审理后也认为,原审法院依据《通知》确认《工程协议书》无效并无不当。同时考虑到柏联公司对协议无效也有过错,应对官房公司垫资产生的利息承担赔偿责任。因此云南高院判决,维持昆明市中级法院的一审判决,柏联公司赔偿官房公司部分损失。


之后,官房公司又向最高法提出申诉,最高法研究后发函要求云南高院对此案进行复查。


复查时,云南高院聚焦“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”,形成了两种意见:一种意见认为,《通知》是国务院部委的规范性文件,不属于法律规定的行政法规范畴,不能作为人民法院审判案件的依据;另一种意见认为,《通知》是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的,原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目,预防和减少纠纷。


云南高院就这两种意见,向最高法请示。2000年10月,最高法经研究对该请示作出如下答复:人民法院在审理民事、经济纠纷案件时,应当以法律和行政法规为依据。《通知》不属于行政法规,也不是部门规章。从《通知》内容看,主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制,并给予行政处罚,而对于当事人之间的债权债务关系,仍应按照合同承担责任。因此,不应以当事人约定了带资承包条款,违反《通知》而认定合同无效。


据北京市人大常委会立法咨询专家胡功群介绍,在这一阶段的司法实践中,反映两种观点的判决均不同程度存在,甚至同一个法院在审理不同案件时,对于类似问题也会出现相左的判决,造成了对于垫资施工问题处理的标准不一,结果不同。直到2004年,最高法发布《解释》后,确立了垫资合同有效的处理原则。《解释》第六条第一款规定,“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。


行政法规相继出台 严打垫资施工行为


在实践中,垫资施工一直被企业所诟病。


据深圳房地产律师刘学锋分析,垫资施工主要存在三个方面的问题:一是助长了投资规模的过度膨胀,容易引发经济“过热”;二是容易造成清理垫资拖欠款越清越多,难度越来越大;三是扰乱了企业生产经营的正常运行,使建设单位的资金缺口直接转嫁到了施工企业,而施工单位在资金紧缺的情况下,大多是以拖欠职工的工资及费用或以银行贷款来填补


2019年5月5日,国务院对外发布了《投资条例》,并于同年7月1日正式施行。


此时,距离该条例公布征求意见稿的发布已经过去了9年。作为我国政府投资领域的第一部行政法规,《投资条例》一经发布,便迅速引发实务界的热议,其中最为引人瞩目的就是《投资条例》第二十二条规定的“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。


安徽财经大学法学院教授张运书认为,《投资条例》的出台意味着国家首次将禁止施工单位垫资建设政府投资项目上升到“行政法规”层面;换言之,从2019年7月1日开始,政府投资工程垫资施工将从“违规”变为“违法”。企业应该尽早放弃“用垫资赢得项目”的手段,即使是建设单位要求也应该严词拒绝。之前所谓政府与企业达成垫资的默契,如今可能成为隐患,一旦被监管查明或被竞争对手举报,不仅仅是项目搁浅,负责人也需要承担相应责任。


今年7月14日,《支付条例》对外发布,并将于9月1日起施行。为保障中小企业被拖欠的款项及时支付,《支付条例》规定:机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项;合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日


机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的,约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息。要求施工单位对政府投资项目垫资的,将对机关、事业单位追究责任。


因此,《支付条例》一经发布,就在企业中引起强烈反响,备受好评。


中南财经政法大学教授郭泽强表示,《投资条例》正式施行之后,《投资条例》明确禁止了政府投资项目中的垫资行为,基于其行政法规的法律层级,其将导致今后出现的政府投资项目中的垫资条款无效,甚至可能会危及整个施工合同的效力。但在目前的司法解释和司法政策保持不变的情况下,这种否定性的评价对于垫资现象的遏制效果可能未必明显。


“根据既有的司法政策,即使可以将垫资条款认定为无效,但相应的司法后果在既有的司法解释框架下根本无法得到调整和改变。结算时依然会参照处理,更为重要的是,垫资款项利息仍然会按照《解释》规定的贷款利率计算。因此,政府投资领域要想彻底禁止垫资施工,还需要行政法规和司法解释有机衔接。”郭泽强说。


来源:中国经济网综合中国政府网、新华社、法治日报


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